Bei der Wiedergabe der Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts muss in Bezug auf die verfassten Kirchen und ihrer Wohlfahrtsverbände darauf geachtet werden, dass nicht von „dem Arbeitgeber Kirche“ gesprochen werden kann. Kirchliche Arbeitgeber können laut Hammer unterschiedliche Rechtsstellungen haben.[1] So können kirchliche Arbeitgeber als juristische oder natürliche Personen fungieren und den verfassten Kirchen oder Wohlfahrtsverbänden angehören. Die „Kirche als Arbeitgeber“ kann also nicht als ein Monolithblock dargestellt werden. Hierzu führt Hammer als Vergleich den öffentlichen Dienst auf. Auch der öffentliche Dienst ist keine Einheit. Hier muss eine Unterscheidung und Unterteilung in Kommunen, Länder und Bund und den dazugehörigen Einrichtungen, die einen privatrechtlichen[2] oder öffentlich-rechtlichen Status haben, stattfinden.[3]

Dennoch gibt es sowohl im Öffentlichen Dienst als auch in kirchlichen Einrichtungen jeweils weitestgehend einheitliche arbeitsrechtliche Bestimmungen.[4]

Das kirchliche Arbeitsrecht, dass seine Anwendung bei den verfassten Kirchen und den Wohlfahrtsverbänden Diakonie und Caritas findet, wird durch das im vorherigen Kapitel beschriebene kirchliche Selbstbestimmungsrecht legitimiert. Maßgeblich hierfür ist der Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach, wie zuvor erwähnt, die Religionsgesellschaften ihre Angelegenheiten selber ordnen und verwalten. Durch das den Kirchen zugestandene Selbstbestimmungsrecht besteht laut Mayer die Möglichkeit, Inhalte der Beschäftigungsverhältnisse, sofern diese die Obliegenheitspflichten gegenüber der Kirche und ihrer Wertordnung betreffen, selbst festzulegen.[5] Hiernach ist laut Mayer unstrittig, dass die Kirchen für den verkündungsnahen Bereich als innere Angelegenheit Festlegungen treffen können.[6] Spannend wird es bei der Begutachtung der Frage inwiefern die Kirchen und ihr angegliederte Träger von der Möglichkeit der Gestaltung im Bereich der privatrechtlich Beschäftigten Gebrauch machen können. Dieses ist ein Spannungsfeld was bereits vor der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und den vorhergehenden EU-Richtlinien Bestand gehabt haben dürfte.

Schliemann argumentiert hinsichtlich der Beurteilung, welche Angelegenheiten die Kirchen als ihre eigenen sehen und dahingehend nach Art. 137 Abs. 3 WRV selbst ordnen und verwalten, dass die Betroffenen (Kirchen, Diakonie und Caritas) in der Lage sind im Zuge eigener rechtlicher Regelungen Anforderungen an die Mitarbeiter zu stellen.[7] Dieses trifft laut Schliemann, auch dann zu wenn staatliche Arbeitsgerichte im Falle von individualarbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen bei kirchlichen Mitarbeitern, insbesondere bei Diakonie und Caritas, zuständig sind. Die Kirchengerichtsbarkeit hat sich hiernach auf kirchenrechtliche Anwendung zu beschränken. Trotz des Einbezugs der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht ist die Definition der Beschäftigungsverhältnisse als eigene Angelegenheit der Kirchen unstrittig.[8] Im Zuge der notwendigen Rechtssicherheit ist es jedoch wichtig, dass die Religionsgemeinschaften Anforderungen, insbesondere mit Bezug auf die Loyalitätsobliegenheiten, an die Mitarbeiter definiert und festgelegt haben.[9]

Sowohl bei der römisch-katholischen als auch der evangelischen Kirche existieren Richtlinien bezüglich der Loyalitätsanforderungen und der Konfessionszugehörigkeit ihrer Angestellten. Die Richtlinie für den Dienst bei der römisch-katholischen Kirche ist die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“. Diese Grundordnung wurde 1993 verfasst. Der Rat der Evangelischen Kirche Deutschlands hat 2005 eine entsprechende Richtlinie herausgegeben. Im Vergleich zu der Grundordnung der katholischen Kirche gleicht die EKD-Richtlinie eher einer Empfehlung für die ihr zugehörigen Landeskirchen.[10]

Obschon, wie zu Beginn des Kapitels beschrieben, nicht von der Kirche als Arbeitgeber gesprochen werden kann, gibt es bei den verfassten Kirchen und den Einrichtungen, die den Wohlfahrtsverbänden Diakonie und Caritas angehören ein Arbeitsrecht, das als kirchliches Arbeitsrecht bezeichnet und jeweils im dazugehörigen Bereich angewendet wird. Das kirchliche Arbeitsrecht weist Unterschiede zum staatlichen Arbeitsrecht auf, die im weiteren Verlauf  erläutert werden sollen.

In Zusammenhang mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen beinhaltet das kirchliche Arbeitsrecht, auch unter Einbeziehung des besonderen Personalvertretungsrechts Konfliktpotential.[12] Die Kirchen können aufgrund ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts darüber entscheiden welche Angebote sie, unabhängig von ihrer Rechtsform, unterbreiten. Hierbei können die Kirchen Arbeitsverhältnisse abschließen, bei denen das staatliche Arbeitsrecht angewendet wird.[13] Von dieser Möglichkeit machen insbesondere die kirchlichen Wohlfahrtsverbände Gebrauch. Das Selbstbestimmungsrecht wird laut Bundesverfassungsgericht hierdurch nicht aufgehoben. Die Kirchen können hiernach den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis regeln, so das oberste deutsche Gericht in der weiteren Begründung.

Laut Winter ist die oben in Ansätzen beschriebene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1985 dahingehend zu verstehen, dass grundsätzliche Entscheidungen bezüglich der Loyalitätsanforderungen an kirchliche Mitarbeiter nicht weiter geklärt werden müssen.[14] Festzustellen bleibt also, dass die Kirchen und die Wohlfahrtsverbände allgemeinrechtliche Arbeitsverhältnisse begründen können, die der staatlichen Gerichtsbarkeit unterliegen, aber dennoch besondere Loyalitätsanforderungen enthalten dürfen. Wie zuvor erwähnt, haben sowohl die römisch-katholische Kirche als auch die Evangelische Kirche Deutschlands entsprechende Richtlinien hinsichtlich der Loyalitätsobliegenheiten erlassen.

Nach Hammer gibt es im Arbeitsvertragsrecht keine Unterschiede zwischen staatlichem und kirchlichem Arbeitsrecht.[15] Hierzu führt Hammer an, dass obwohl kirchliche Beschäftigte besonderen Loyalitätspflichten unterliegen und somit beispielsweise bei Kirchenaustritt oder der Zustimmung zur Abtreibung gekündigt werden können, keine Unterschiede festzustellen sind. Diesbezüglich macht der Autor auf Tendenzbetriebe außerhalb der Kirchen wie etwa Gewerkschaften oder Parteien aufmerksam.[16] Eine Gewerkschaft kann womöglich nicht dazu verpflichtet werden einen aktiven Vertreter eines Arbeitgeberverbandes als Gewerkschaftssekretär anzustellen.

Auffällige Unterschiede zwischen staatlichem und kirchlichem Arbeitsrecht gibt es beim Betriebsvertretungsrecht. Bei Kirchen und kirchlichen Wohlfahrtsverbänden gibt es keine Betriebs- oder Personalräte. In kirchlichen Einrichtungen werden Mitarbeiter durch Mitarbeitervertretungen (MAVen) repräsentiert. Bei der Evangelischen Kirche Deutschlands existiert hierzu das Mitarbeitervertretungsgesetz (MVG.EKD). Die römisch-katholische Kirche hat bezüglich der MAVen die Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) installiert. Die Tatsache, dass die Kirchen und ihr zugeordnete Einrichtungen nicht unter das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) fallen, resultiert aus § 118 Abs. 2 BetrVG nach dem das Gesetz keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen findet. Nach Thüsing sichert die „Nichtgeltung“ des BetrVG die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie der Religionsgemeinschaft. Dieses gilt auch für weitere Einrichtungen der Religionsgemeinschaften unbeschadet ihrer Rechtsform.[17]

Im Zuge der Ausklammerung von Religionsgemeinschaften und deren Einrichtungen vom BetrVG muss auch darauf hingewiesen werden, dass auch die verfassten Kirchen, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben, vom Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) ausgenommen sind. § 112 BPersVG gibt vor: „Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform; ihnen bleibt die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechtes überlassen.“ Analog zum § 112 BPersVG gibt es zudem auf Länderebene entsprechende Vorschriften.[18] Gemäß des BPersVG nachdem die selbständige Ordnung eines Personalvertretungsrechts den Religionsgemeinschaften überlassen bleibt, gibt es sowohl im Bereich der EKD (MVG.EKD) als auch der katholischen Kirche (MAVO) entsprechende spezifische Bestimmungen zur Mitarbeitervertretung.

Weitergehend ist der Abschluss von Tarifverträgen bei den Kirchen und ihren Wohlfahrtsverbänden nicht möglich. Die Kirchen haben ihre eigenen Arbeitsrechts-Regelungsverfahren. Diese werden als sog. „Dritter Weg“ bezeichnet. Beim „Ersten Weg“ wurden die kollektiven arbeitsrechtlichen einseitig vom Dienstgeber festgelegt. Dieser Weg wurde bis in die siebziger Jahre hinein bei den Kirchen praktiziert.[19] Als „Zweiter Weg“ wird der Tarifabschluss durch Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände bezeichnet. Die römisch-katholische Kirche und die EKD lehnen Kollektivverhandlungen im Sinne von Tarifverhandlungen ab.[20] Beide Kirchen führen kollektive arbeitsrechtliche Regelungen im Rahmen von arbeitsrechtlichen Kommissionen durch.

Bei der evangelischen Kirche ist zu beachten, dass zwei Landeskirchen, nämlich die Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche (NEK) und die Evangelische Kirche in Berlin Brandenburg (EKBB), sich einem Tarifvertrag angeschlossen haben.[21] Die NEK und die EKBB bilden hier jedoch eine absolute Ausnahme. Im Bereich der katholischen Kirche gibt es keine Beispiele für Diözesen oder Träger, die Tarifverträge mit Gewerkschaften abgeschlossen haben. Eine weitere Besonderheit im Bereich der evangelischen Kirche ist, dass es einen Verband der Diakonischen Dienstgeber (VddD) gibt, der sich der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeber (BDA) angeschlossen hat.[22] Hiermit stellt der VddD im Bereich der kirchlichen Dienstgeber eine Besonderheit dar.[23]

Nach Hammer ist der „Dritte Weg“ eine Mischung aus Anteilen des „Ersten“ und „Zweiten Weges“. Dieses ist der Fall, wenn nach Hammer der „Zweite Weg“ „verfassungswidrig als Vorrang des staatlichen vor kirchlichem Recht unter Ausschluss des kirchlichen Selbstverständnisses und der Kirchenautonomie interpretiert wird.“[24] Für Richardi erfüllt der „Dritte Weg“ die Voraussetzungen, „die es rechtfertigen, der kircheneigenen Regelung aus Sicht des staatlichen Rechts die gleiche gesetzesausfüllende und derogierende Wirkung wie tarifvertraglichen Regelungen zukommen zu lassen.“ Dieses hat jedoch dann Bestandskraft, wenn das Prinzip der gleichberechtigten Teilnahme von Dienstnehmern und Dienstgebern gewährleistet ist.[25]

Bei der evangelischen Kirche ist die paritätische Besetzung der Kommissionen mit Vertretern von Dienstgebern und Angestellten üblich.[26] Die Mitarbeiterseite kann in diese Kommissionen unter anderem Vertreter einer Gewerkschaft entsenden. Auch ein Vertreter eines Berufsverbands der kirchlichen Mitarbeiter kann in diese Kommissionen auf der Seite der Mitarbeiter entsandt werden.[27]

Die paritätische Besetzung der arbeitsrechtlichen Kommissionen ist des Weiteren  bei der katholischen Kirche gegeben. Diese Kommissionen werden als Kommissionen zur Ordnung des Diözesanen Arbeitsvertragsrechts (KODA) bezeichnet.[28] Aufgabe der Kommission ist nach § 2 Abs. 1 KODA-Ordnung NW die ständige Mitwirkung bei der Aufstellung von Normen, welche Inhalt, Abschluss und Beendigung der Arbeitsverhältnisse regeln. Die Bistums/Regional-KODA ist sowohl für den Bereich der verfassten Kirche als auch für die ihr zugeordneten rechtlich, verselbständigten Einrichtungen der Caritasverbände, soweit diese nicht die Arbeitsvertragsordnungen des Deutschen Caritasverbandes anwenden, zuständig. Im Gegensatz zu den arbeitsrechtlichen Kommissionen im Bereich des EKD können in diese jedoch keine Vertreter von Gewerkschaften oder Berufsverbänden entsandt werden.[29]

Für Beschlüsse der Kommissionen im Bereich der evangelischen Kirche wird eine Zweidrittel-Mehrheit benötigt. Bistums/Regional-KODA-Beschlüsse bedürfen einer Dreiviertel-Mehrheit. Im Bereich der katholischen Kirche hat allerdings der Bischof das letzte Entscheidungsrecht. Ein Bischof kann also einen Bistums/Regional-KODA-Beschluss, der mit Dreiviertel-Mehrheit, also auch mit Zustimmung der Dienstgeberseite verabschiedet wurde, ablehnen. Somit würde der Beschluss der Bistums/Regional-KODA im Bereich der Zuständigkeit des Bischofs nicht umgesetzt werden.[30]

Um jedoch über die Bistümer hinaus einheitliche arbeitsrechtliche Regelungen zu schaffen, gibt es des Weiteren die Zentral-KODA. Die Zentral-KODA war in drei Bereiche aufgeteilt. Die Abteilung A, die lediglich empfehlenden Charakter hatte, verfügte über die Zuständigkeit der Beschlüsse der Bistums/Regional-KODAen. Die Abteilung B war für Beschlüsse innerhalb des Deutschen Caritasverbands zuständig. Beim dritten Bereich handelte es sich um ein gemeinsames Gremium aus den Abteilungen A und B der Zentral-KODA. Diese war laut Falterbaum für die „Verklammerung“ der erstgenannten Bereiche zuständig.[31] Die Abteilungen A und B bei der Zentral-KODA existieren nicht mehr. Dieses ist laut Richardi dem Umstand geschuldet, dass eine Unterscheidung in den Bereich der verfassten Kirche und der Caritas sachlich nicht gerechtfertigt war.[32]

Im Bereich der EKD hat nach § 15 Abs. 6 ARRG-RWL[33] bei Konflikten im Rahmen von Arbeitsrechtsregelungsverfahren eine Schiedskommission das endgültige Entscheidungsrecht. Die arbeitsrechtliche Schiedskommission kann bei Uneinigkeit im Arbeitsrechtsregelungsverfahren nach § 15 Abs. 5 ARRG-RWL im fortgeschrittenen Verfahren von Beteiligten der Arbeitsrechtskommission angerufen werden, wobei hier alle Beteiligten über den Einbezug dieser in Kenntnis zu setzen sind. Die Bestimmungen in den weiteren Gliedkirchen der EKD weisen eine dem ARRG-RWL entsprechende Parallelität auf. Auch Richardi verweist darauf, dass das Letztentscheidungsrecht überwiegend beim Schlichtungsausschuss liegt und in der Regel eine Vorlage an die Synode nicht zuzulassen ist.[34]

In materieller Hinsicht sind die Arbeitsvertragsrichtlinien beider Kirchen weitestgehend an den öffentlichen Dienst angelehnt.[35] Im Bereich der katholischen Kirche ist zu beachten, dass die Bistums/Regional KODA[36] für den Bereich der verfassten Kirche, hierzu gehören also nicht die, dem Deutschen Caritasverband angeschlossenen Einrichtungen, die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) verabschiedet. Diese hat u. a. Gültigkeit für Angestellte der verfassten Kirche wie etwa Pastoralreferenten, Küster, Organisten oder aber auch Erzieher in Kindertagesstätten, die unmittelbar einer Kirchengemeinde zugeordnet sind. Zum Zuständigkeitsbereich der Bistums/Regional-KODA gehören auch die selbständig geführten Einrichtungen des Diözesancaritasverbands, sofern diese nicht die Richtlinien für Arbeitsverträge des Deutschen Caritasverbandes anwenden.[37] Für die dem Deutschen Caritasverband angeschlossenen Einrichtungen haben die Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbands (AVR) Gültigkeit. In diesem Bereich existiert für das Arbeitsrechtsregelungsverfahren im Rahmen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes (DCV) die „Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des DCV“.[38]

Im Bereich der evangelischen Kirche gibt es auf Landeskirchenebene zumeist arbeitsrechtliche Kommissionen, die sowohl für den Bereich der verfassten Kirche, als auch für die dem Diakonischen Werk angeschlossenen Einrichtungen zuständig sind.[39]

Für beide Kirchen ist zu sagen, dass die „Dienstgemeinschaft“ im Hinblick auf die Zusammenarbeit von Dienstgebern und Dienstnehmern propagiert wird. Beide lehnen Tarifvertragssysteme, wie sie Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften beschließen, ab. Im Tarifvertragssystem, so Winter, ist das Vorliegen eines Interessengegensatzes vorhanden. In der Dienstgemeinschaft sollen jedoch Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertrauensvoll im Sinne des karitativ-sozialen oder diakonischen Auftrags zusammen arbeiten. Bei den Kirchen fehlt es laut Winter an dem im Tarifvertragssystem grundständig vorhandenen Konflikt zwischen „Arbeit und Kapital“.[40]

Durch die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts ist demnach also auch zu folgern, dass die mit „Arbeitskampf“ verbundenen Begriffe wie „Streik“ und „Aussperrung“ in Bezug auf die Kirchen Fremdwörter sind. Festzuhalten bleibt, dass die Kirchen durch die paritätische Besetzung ihrer arbeitsrechtlichen Kommissionen die Mitbestimmung in ihrem Bereich verankert haben. Die Betrachtung des kirchlichen Arbeitsrechts als einen Bereich, der nicht nur „innerkirchlich“ Beschäftigte betrifft, sondern auch zahlreiche Mitarbeiter bei den verfassten Kirchen und den Wohlfahrtsverbänden umfasst, bleibt herausfordernd. Hier bleibt abzuwarten, wie die „Dienstgemeinschaft“ im weiteren Verlauf handelt und handlungsfähig bleibt.

Das kirchliche Arbeitsrecht weist Spannungsfelder auf, die aus der Überschneidung von staatlichem Arbeitsrecht und kirchenrechtlichen Besonderheiten, welche durch das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen resultieren, deutlich werden. Nicht unerwähnt bleiben darf die Tatsache, wenn auch im Kontext dieser Arbeit von minderer Bedeutung, dass Teilen kirchlicher Beschäftigter innerhalb der verfassten Kirchen weitere besondere Maßstäbe im Sinne der Anwendung von Kirchengesetzen auferlegt werden. So gilt etwa das staatliche Arbeitsrecht nicht für Kleriker.[42] Ein Priester ist demnach in seiner Amtsausübung und persönlichen Lebensführung dem Diözesanbischof „Gehorsam“ schuldig. Der Bischof wiederum ist dem Priester gegenüber zur Sicherung seines Lebensunterhaltes gezwungen.[43]

Die Kirchen können ihren Mitarbeitern besondere Loyalitätsobliegenheiten auferlegen. Dass diese besonderen Loyalitätsobliegenheiten von Mitarbeitern der Kirche verlangt werden können, scheint auch durch § 9 Abs. 2 AGG gedeckt zu sein. Dieser besagt:

„Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich der gemeinschaftlichen Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können.“

Durch entsprechende Richtlinien haben die großen Kirchen in der BRD bereits vor Einführung des AGG im August 2006 ihre Loyalitätsanforderungen an Mitarbeiter im kirchlichen Dienst festgeschrieben. Die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ bei der katholischen Kirche und die „Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchstabe b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonisches Werkes der EKD“ wurden jeweils 1993 und 2005 erlassen. Die Grundordnung der katholischen Kirche gilt als umfassend und unumgänglich für den Bereich der verfassten Kirche und der Caritas dort.[44] Die Richtlinie des Rates der EKD gilt als Empfehlung für die Landeskirchen und ihre Diakonischen Werke. Festzuhalten bleibt zunächst, dass die Notwendigkeit zur Formulierung der Richtlinien aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts von 1985 hervorgeht.[45] Den Bezug auf das Bundesverfassungsgericht gibt auch die Kommentierung der Loyalitätsrichtlinie der EKD durch das Diakonische Werk Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz e.V. (DWBO) wieder. Das Bundesverfassungsgericht gestand den Kirchen in seinem Beschluss von 1985 zu, dass diese unter anderem eigene Loyalitätskriterien festlegen können. Diese müssen jedoch definiert sein, um Rechtssicherheit zu haben.[46]

Hinsichtlich der Richtlinie des Rates der EKD von 2005 muss hinzugefügt werden, dass diese zusätzlich noch durch die EU-Antidiskriminierungsrichtlinie aus dem Jahr 2000 forciert wurde.[47]

Die Kompatibilität der Loyalitätsanforderungen der Kirchen hinsichtlich der bundesdeutschen Verfassung scheint nach Auffassung zahlreicher Kommentatoren, wie Winter und Thüsing[48] außer Frage zu stehen. Zu erörtern bleibt die Frage, ob eine Kompatibilität mit dem AGG gegeben ist. Aufgrund des § 9 Abs. 2 AGG scheint dieses auch hier gegeben zu sein.[49]